sábado, 6 de marzo de 2010

Historia Universal y Mexicano del Derecho - La Costumbre como fuente del derecho

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

La costumbre es una de las fuentes del derecho interno. La nota distintiva fundamental entre la ley y costumbre se encuentra en su origen o procedencia, pues la ley procede del poder poder legislativo que la propia sociedad estatuye, mientras la costumbre lo hace de la misma sociedad, que mediante la observación continuada de una conducta acaba por imponerla como precepto. Aún así, esta no es una fuente del derecho, pero se toman los fundamentos de esta. No obstante lo anterior, en algunos ordamientos puede ser fuente supletoria de la ley, como ocurre en el ordamiento español.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres las sociedades no rigen y en defecto de ley, la costumbre puede constituir una fuente de derecho. Sin embargo en algunos lugares, como en Navarra o en los países de aplicación del Derecho Anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes ( o a la vez) que la ley.

Es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica. También se le define como el conjunto de normas derivadas de la repetición más o menos constante de actos uniformes.

La conducta jurídica tiene dos requisitos:

  • El factor subjetivo u opinio iuris, que es la creencia o convencionamiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.
  • El factor objetivo o inveterata consuetudo, que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada y unívoca.
Para que la costumbre represente una voluntad colectiva y espontánea debe ser general, constante, uniforme y duradero.

La costumbre es un derecho constitudinario. Este derecho es el que emana de la costumbre.

La costumbre como fuente de derecho, validar con el uso cotidiano a una norma.


No hay comentarios:

Publicar un comentario